专利产品销售侵权案件中“合法来源抗辩”问题探析

我国《专利法》第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。此条款被我国专利法理论和实务界称之为“合法来源抗辩”条款。销售者在遭遇专利侵权诉讼时，往往引用上述“合法来源抗辩”条款，作为其免除赔偿责任的重要法律依据。

一、合法来源抗辩的立法初衷和举证制度设置
专利产品的销售是专利权人实现其专利权市场价值的重要环节。维护市场交易参与者对市场的信赖是市场经济的基本要求，如交易一方善意信任“上游”交易结果而行事，立法制度上必然先保护此种信任行为，民法学中称之为“对善意第三人的保护”。因此，《专利法》并非仅仅是“保护专利权人的法”，其在保护专利权人合法利益的前提下，须兼顾善意销售者的信赖利益，这是“合法来源抗辩”条款设置之立法初衷。
在举证制度设置上，专利权人只须对其专利权合法性、有效性以及销售者存在销售行为等基本事实承担举证责任则可，而销售者则须就其所销售产品来源的合法性承担完全的举证责任，如举证不能或举证不充分的，法院将可能推定专利权人的主张成立，由销售者承担赔偿责任。可见，法院对于专利产品销售侵权案件采取“过错推定”原则。
但销售者终究不是侵权产品的制造者，不可能对产品本身是否使用专利技术制造进行审查，故其仅在产品的购入环节负有审慎注意义务。所以，销售者只须对产品来源的合法性承担举证责任。这也是立法者更倾向于上溯追踪真正侵权人、从源头打击侵权的立法考量。
由此可知，合法来源抗辩的立法初衷和举证制度设置，实际是在保护专利权人利益与保护善意第三人信赖利益之间的适度平衡。

二、销售者如何有效进行“合法来源抗辩”
1、销售时“不知道”且“不应当知道”涉案产品侵权，这是销售者主张合法来源抗辩的主观前提。如销售者本身明知或应知道专利侵权产品而销售，而无论能否证实合法来源，均不能免责。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。…本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道”。
“不知道”是指实际上不知道，这一情形比较好理解；而对于“不应当知道”，则应结合具体情况予以判断。例如：专利权人已经发函或以其他有效方式告知过销售者产品侵权，而销售者继续销售的；因侵权产品已经被管理部门查处过而销售者仍在销售的；销售者明知道专利权人指定特定获取合法产品的特定渠道，而从本地其他非专利权人指定的渠道获得产品的；销售者获得专利侵权产品的价格远低于市场合理价格而未能作出合理说明的；销售者为知名特大卖场有资格审核各供应商资质或有绝对实力轻易获知商品合法来源而未予核实的；等等。

笔者认为，对于是否“应当知道”不能一概而论，而需要结合个案具体情况、社会常识和交易习惯等进行综合判断。
2、销售者必须收集合法、真实、有效的产品来源凭证。
在司法实践中，销售者要证明其产品的合法来源，最常用的证据包括买卖合同、发票、收据、采购单、订货单、运输单据等等，由于《专利法》70条规定强调销售者证明“合法”来源，法院作为裁判机构，对于这些来源凭证向来都予以从严把握。法院一般会从证据出具主体主体、证据形的合法性、证据内容的关联性等方面进行判断：
（1）出具主体的合法性：由于采购交易系属市场经营行为，如出具合同、订单或开具相关票据的主体为自然人，则专利权人往往会在质证中对于“上游”销售者的合法性提出质疑，认为“上游”销售者不具经营资格，法院很可能以此为由不认定合法来源。另外，即使出具合同、单据的主体为注册企业法人，但如涉案的产品依法须要特许经营或一定资质才能经销的，销售者如不能提供上游企业的资质凭证也难以以此为由主张合法来源抗辩。
（2）证据形式的合法性：法院在审查合法来源凭证时，会对销售者所提交证据进行形式上的合法性判断，除了核对相关证据是否原件、有否签章等以外，还会特别就是否依法开具发票、依法纳税、进出口货品有否报关、清关手续等进行调查。
不少销售者为了节省交易时间或逃、避税费，没有进行相关申报缴纳手续，仅有“上游”销售者的收款收据作为交易凭证。而现实中收款收据普遍存在倒开、补开、虚开的情况，且不开具发票本身涉嫌偷逃税，故法院对于仅有收款收据佐证的合法来源抗辩一般不予支持。这也是诸如个体工商户、小型商场等在专利侵权诉讼时遭遇败诉的最常见原因。
（3）证据内容的关联性：在某些专利侵权纠纷案件中，销售者一方尽管确实系从合法渠道获得产品，也能够提供上游企业出具的合同及发票等，但在采购凭证上只记载商品的名称、价款等信息，没有对产品的技术特征或生产编码等作详细记录，专利权人将提出相关证据与涉案侵权产品未形成一一对应关系，主张相关应凭证与侵权产品之间不存在关联。
笔者认为，尽管在现实交易中，要做到每一件商品严格对应相关采购凭证确实困难，但应争取在购货凭证、包装及付款凭证上标注产品型号、批次等，以便追踪货源、批量认定来源合法性，避免专利销售侵权诉讼中陷于被动。
3、必须证明具体、明确的上游销售者。
销售者在专利侵权诉讼中必须确切证实和指向具体上游销售者，以便专利权人能够追根溯源。假如销售者抗辩时提供了产品来源凭证，但所指向上游销售者实不存在、已经丧失民事主体资格或责任方模糊不清等，将专利权人在此情况下仍无法往上查明侵权产品来源，故均不能免除销售者赔偿责任。
4、销售者须证实其在采购产品过程中支付过合理对价，此项并非免除赔偿责任的必要条件，但如销售者欲继续将已购入的专利侵权产品销售完毕，避免法院判决“停止侵权”而遭受货品损失，则应在证实货品合法来源的前提下，进一步提供向上游销售者支付合理对价的凭证，如支票、转账记录等。这是前述司法解释第二十五条规定的明确要求，也是与我国善意第三人认定标准是一致的。
三、关于现行“合法来源抗辩”制度存在的问题及建议
笔者在办案中遇到的专利产品销售侵权案件中，有部分专利权人怠于对侵权产品源头追责索赔，也未通过相关行政管理部门对专利违法行为进行打击、查处。他们是先放任侵权产品在市场上流通，再针对不特定的终端销售者以“广撒网”的方式进行起诉索偿，只要部分终端销售者不能提供合法来源凭证，则专利权人便可能获得可观的赔偿。专利权人只顾坐享其成而不重视其产品专利的保护和改进，甚至造成大量司法资源的浪费，广大终端销售者苦不堪言。
笔者建议：应在立法上对专利权人此种“撒网式”索赔设置适度限制条件，即在最初发现侵权销售行为后、其向终端销售者追偿的同时，必须向专利行政管理部门举报要求查处，以此避免侵权产品继续扩散；当发现侵权产品制造者时，必须通过行政或诉讼途径予以及时打击。
如专利权人一定期限内仍怠于采取上述救济措施的，则应放宽或免除销售者在合法来源抗辩方面的举证义务，以此督促专利权人及时维权，避免因专利权滥用对市场主体间的交易信任造成影响。
广东仲衡律师事务所 李志坤律师