社会保险知识知多D

随着《劳动合同法》、《社会保险法》等一系列法律的颁布实施，用人单位及劳动者依法参加社会保险成为落实劳动者社会保障的重要措施。然而，某些用人单位基于对用工成本的考量或抱有投机取巧的侥幸心理等原因，未依法为劳动者办理社会保险登记及缴纳社会保险；部分劳动者基于法律意识薄弱或着重于眼前利益等原因，而未依法参加社会保险。不论用人单位还是劳动者，未依法参加社会保险除属于违反法律、行政法规等相关规定的情形外，更令用人单位在用工过程中存在风险及隐患，除须承担行政责任外，一旦劳动者发生工伤或应享受相关社会保险待遇而未能享受的情形时，用人单位须在相应保险范围内承担全部责任；而对于劳动者，一旦发生上述情况而用人单位的财产状况无力承担上述义务时，劳动者将难以获得及时的救济及保障。故，不管用人单位还是劳动者，参加社会保险除是法定义务外，更是对自身权益保障的重要措施，对社会保险知识的正确理解，更是正确履行义务的基石。
一、缴纳社会保险的法定期限
根据《社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”也就是说，用人单位自用工之日起即有为劳动者办理社会保险登记和缴纳社会保险费的义务，法定宽限时间为30日，如超过30日仍不缴纳社会保险费即属违法。有些用人单位认为试用期内无需为员工缴纳社会保险，待正式录用后再缴纳也不迟。但根据《劳动合同法》第十九条第四款：“试用期包含在劳动合同期限内。”的规定，如用人单位与劳动者约定的试用期超过一个月，那么用人单位在试用期内不缴纳社会保险的行为即属违法。还有的用人单位对进城务工的农民工不重视，认为属于临时工，不需要缴纳社会保险。但根据《社会保险法》第九十五条：“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”的规定，一旦用人单位与农民工建立了劳动关系，用人单位亦必须为农民工购买社会保险。
二、用人单位逾期缴纳社会保险须承担的责任及风险
1．逾期缴纳社会保险须承担的行政责任
根据《社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”、《社会保险法实施细则》第二十条：“用人单位不得要求职工承担滞纳金。”以及第二十九条：“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。”的规定，自2011年7月1日起，对用人单位未按时缴纳社会保险费的行为，用人单位除须于社会保险费征收机构指定限期内补缴应缴未缴的社会保险费外，还须自欠缴之日起按每日万分之五的标准向社会保险费征收机构缴交滞纳金，逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。而对于2011年7月1日前用人单位应缴未缴的社会保险费，则根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”的规定，如用人单位能在社会保险费征收机构指定限期内补缴社会保险费的，不须缴交滞纳金，逾期，则须以每日千分之二的标准向社会保险费征收机构缴交滞纳金。
2．逾期缴纳社会保险可能产生的风险
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称：司法解释（三））第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，如用人单位逾期为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇的，所产生的损失及本应由社会保险经办机构发放的费用由用人单位承担。而在司法实践中，用人单位与劳动者在处理社会保险问题上出现较多争议的为工伤保险待遇与养老保险待遇，故特在本文阐述如下：
（1）逾期缴纳工伤保险产生的风险
根据《工伤保险条例》第七条：“工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。”以及第十条：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”的规定，用人单位缴纳的工伤保险费在工伤保险基金中占有较大比例，如用人单位逾期缴纳工伤保险，一旦劳动者发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，用人单位须按照该条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用，包括为劳动者支付医疗费、住宿费、交通费、生活护理费；如劳动者因工伤致残的，须支付残疾器具辅助费、一次性伤残补助金、按月发放伤残津贴；如因工伤死亡的，须向劳动者的近亲属发放丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；如经工伤劳动者本人提出，该劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系的，须向劳动者支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；如劳动者因工伤被鉴定为一至四级伤残的，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由用人单位补足差额。显然，一旦劳动者发生工伤而用人单位未依法参加社会保险，则用人单位须承担本应由工伤保险基金支出的费用，对于一些中小型企业，当劳动者发生严重工伤时，所产生的经济压力尤为巨大。故如劳动者发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，用人单位亦可亡羊补牢地尽快为受伤劳动者购买社会保险，以减轻企业往后的经济压力。
（2）逾期缴纳养老保险产生的风险
根据上文司法解释（三））第一条的规定，如因用人单位未为劳动者依法缴纳养老保险而导致劳动者未能在达到法定退休年龄享受养老保险待遇的，则劳动者可以诉讼的方式要求用人单位赔偿因此造成的损失，但因司法解释（三）并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，故各地的司法判例均有所不同，或须把应缴未缴的养老保险费交予劳动者个人，或须按照当地同等岗位退休人员享受养老保险待遇的标准按月向劳动者支付养老保险费用。但可以肯定的是，用人单位必须对劳动者未能享受养老保险待遇的情况承担责任。
三、劳动者应如何应对用人单位未依法缴纳社会保险的行为
根据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可向用人单位单方提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。其次，根据《劳动保障监察条例》第九条：“任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。
劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。”的规定，劳动者亦可因用人单位未为其依法缴纳社会保险的行为向劳动保障行政部门投诉，以维护自身的合法权益。
四、用人单位与劳动者是否可通过约定免除彼此缴纳社会保险的权利与义务
根据《社会保险法》的有关规定，用人单位与劳动者应当参加社会保险，故依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定权利与义务，用人单位与劳动者均不能通过任何途径或以任何形式约定免除彼此缴纳社会保险的权利与义务，故即使用人单位与劳动者曾签订以不缴交或放弃缴交社会保险为内容的协议，一旦劳动者采取法律途径追究用人单位未依法缴纳社会保险的相关责任时，其仍可获得司法机关的普遍支持。
综上，不论用人单位或劳动者，为维护自身合法权益及防范因意外事件发生所带来的风险，均应依法参加社会保险。
广东仲衡律师事务所——李铭莹律师